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宪政的零碎

姚中秋(秋风)的博客

 
 
 

日志

 
 

“亲亲相隐”原来很先进  

2011-08-23 10:38:47|  分类: 文化保守主义 |  标签: |举报 |字号 订阅

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“亲亲相隐”原来很先进

 

秋风

 

刑事诉讼法正在进行第二次大修,这次大修对于证人作证方面,可能会有一项较大突破:除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外,一般案件中近亲属有拒绝作证的权利,此处近亲属指父母、子女和配偶。

这一规定直接关涉儒家亲亲相隐观念,而过去十年间,学术界围绕着亲亲相隐,展开过一场相当激烈的争论。一些自称接受了现代伦理和法律思想的人士坚决反对亲亲相隐,他们相信,亲亲相隐背后是儒家的爱之等差性观念,而这种观念要为任人唯亲之类的腐败现象承担责任。不过,大多数学者认为,这样的看法是荒唐的。立法者这一次做出了正确的选择。

亲亲相隐的经典表达出自《论语·子路篇》:叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。” 叶公是楚国叶城之大夫,他说,本地有个人,他的父亲强取他人之羊,他出庭指证了父亲的罪行。当地人认为,这是“直”,也即公道,合乎正义。孔子不同意这种观念,他说:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”我们家乡那些正义之人的做法是:父亲犯罪,儿子不会作证。儿子犯罪,父亲也不会作证。这样的容隐才是正义的。

争论到底并未停止。法家继承了叶公的观念,韩非在《五蠹》篇中直截了当地说:“父之孝子,君之背臣也。”在法家看来,社会与政府是对立的。政府要进行有效统治,就得消灭一切社会中间组织,每个人只知权力,不知其他。法家指导下的秦国,也确实曾经致力于消灭家庭。

汉初儒家继续反对这种做法。而在亲亲相隐理念的背后,隐含着儒家关于社会治理的一个核心立场:社会先于、重于政府。优良治理的基础乃是社会自我治理,家庭则是社会最为重要的组织形态,人首先生活于家庭之中,家齐而后国治。要实现优良治理,就要保护尽可能保护家庭。为此,在大部分情况下,政府权力应当止步于家庭这个城堡之外。

对于亲亲相隐,历代儒者给出了精彩的论证。仅从实用角度,也可对此给出论证:儿子犯罪,父亲主动举报儿子,或在法庭上作证,儿子必然会仇恨父亲乃至家庭。儿子刑满释放后,很可能不愿回到家庭。而家庭是社会的细胞,游离在家庭之外的人极有可能无法处理好其他社会关系,也即,他无法回归社会。他很可能形成反社会心态,而再度犯罪。

毫无疑问,亲亲相隐可能对受害人不公,对司法过程造成不便。但是,与破坏家庭伦理可能带来的负面后果相比,上述不便是可以容忍的。因而,自汉代以来,伴随着儒家理念进入刑律,亲亲相隐成为一项普遍的司法原则。

有趣的是,法家、儒家之争在过去六十年又重演了一遍。法律取消了亲亲相隐的规定,法律宣传中提倡“大义灭亲”。这种宣传背后的逻辑与法家相同:人应当把自己当成实现国家目标的工具。后来,法学家引入西方现代法律,惊讶地发现,英美法系、大陆法系中都有“亲属拒证权”。这不就是老祖宗的“亲亲相隐”么?

这个立法、法学史上的悲喜剧说明,今天的立法者、法学家、伦理学家实在没有任何理由无视、蔑视传统的伦理与法律观念。抱着钱穆先生所说的“温情与敬意”,我们一定可以发现,传统中国的诸多法律思想实际上是十分健全的。

举例来说,《尚书·大禹谟》记载了一系列重大法律观念。帝舜赞扬皋陶说:“汝作士,明于五刑,以弼五教,期于予治。”皋陶是中国最早的司法官,负责执行刑罚。但他并不迷信刑罚,相反,他相信,刑罚的目的是促进人的自我约束与自治性管理,也即以刑辅教。由此,“刑期于无刑,民协于中”。这也就是孔子所说的“听讼,吾犹人也。必也无讼乎”之所本。这绝不是否认刑罚的作用,而是说,不能满足于简单地以刑治国,刑罚要服务于更高层次的治理:人的自我约束,以及社会自治。由此,人们的行为将尽可能逼近中道,合乎正义。犯罪当然也就会减少。

皋陶反过来告诫帝舜,应当“罚弗及嗣,赏延于世”,这里明确地反对连坐制度。“宥过无大,刑故无小”:执法者应当区分故意与过失,对故意犯罪者予以严厉惩罚,对过失犯罪者予以宽宥。“罪疑,惟轻,功疑,惟重。”犯罪事实如果存在疑问,那就应当从轻处理,仅就有充分证据证实的部分予以惩罚。“与其杀不辜,宁失不经。”近几年来,最高法院收回死刑复核权,也正是体现了这样的原则。最后,皋陶提出:“好生之德,洽于民心,兹用不犯于有司。”立法者、治国者、执法者应当有仁爱之心,尊重每个人的生命、财产与尊严。如此,则民众对政府的心态去向平和,相互间的心态也会趋向平和,社会秩序自然较为良好。

中国古典中,还有大量此类观念,它们是古老的,但也是永恒的,因而是现代的。法学、立法、司法若能发扬、运用,必将有助于优良治理秩序在中国之达致。

 

南方都市报,2011/8/23    

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